【基本案情】

汝州市蟒川乡农村合作基金会经汝州市蟒川乡政府同意，并经相关部门批准成立，归蟒川乡农经站管理。该基金会章程规定，采用信用、有偿的形式管理融通各种入会资金，在集体经济组织内部调济资金，支持本地区范围内农户和企业发展生产，不对外吸收存款和发放贷款。自1998年7月至1999年11月25日由被告人吴某某承包经营。吴某某在承包该基金会期间，以入股金的名义变相以年息15‰至18‰不等的利息向社会公众吸收存款合计1088748.4元，截止1999年11月25日，尚有551857元未向储户兑付。1999年11月25日，汝州市蟒川乡农村合作基金会被汝州市人民政府统一停业整顿。被告人吴某某于2011年8月19日到汝州市公安局投案。

【案件焦点】

利用基金会非法集资的行为是否构成非法吸收公众存款罪。

【法院裁判要旨】

本院认为，汝州市蟒川乡农村合作基金会经汝州市蟒川乡政府同意，并经相关部门批准成立，归蟒川乡农经站管理。自1998年7月至1999年11月25日由被告人吴某某承包经营期间违反规定，面向社会公众吸收存款108万余元。该基金会在经营期间，大部分贷款用于乡办枣元煤矿的生产经营，已构成单位犯罪。但是该基金会已被取缔，对该单位的犯罪不再追究。被告人吴某某是该单位的承包经营人，是直接负责的主管人员，应当以非法吸收公众存款罪追究刑事责任。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人吴某某在案发后主动到公安机关投案，并能如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。结合被告人在经营期间非法吸收公众存款的数额及借款去向、还款情况，在量刑时一并予以考虑。判决：被告人吴某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三万元（罚金限判决生效后十日内缴纳完毕）。（刑期自判决执行之日起计算，即吴某某的刑期自2013年7月31日起至2014年7月30日止。）

【法官后语】

一、非法吸收公众存款罪的认定

非法吸收公众存款是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；变相吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，不依吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。

最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定：“实施下列行为之一，符合本解释第一条第一款规定的条件的，应当依照刑法第一百七十六条的规定，以非法吸收公众存款罪定罪处罚：（一）不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的；（二）以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的；（三）以代种植（养殖）、租种植（养殖）、联合种植（养殖）等方式非法吸收资金的；（四）不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的；（五）不具有发行股票、债券的真实内容，以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的；（六）不具有募集基金的真实内容，以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的；（七）不具有销售保险的真实内容，以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的；（八）以投资入股的方式非法吸收资金的；（九）以委托理财的方式非法吸收资金的；（十）利用民间“会”、“社”等组织非法吸收资金的；（十一）其他非法吸收资金的行为。”本案被告人吴某某承包经营汝州市蟒川乡农村合作基金会，以入股金的名义变相以年息15‰至18‰不等的利息向社会公众吸收存款合计1088748.4元，截止1999年11月25日，尚有551857元未向储户兑付。本案被告人吴鹏飞的行为是典型的变相吸收公众存款行为。

根据最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定：个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的应当依法追究刑事责任。本案被告人非法吸收公众存款数额达到了法律规定的追究刑事责任的最低标准，其行为已构成非法吸收公众存款罪，应当依法惩处。

二、非法吸收公众存款行为与民间借贷的区别

在司法实践中，对于非法吸收公众存款罪争议最大的是如何将本罪行为与合法的民间借贷行为相区别。引发该问题争议的是1999年最高人民法院《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》（以下简称《批复》）中规定，在该《批复》中指出，“公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷，只要双方当事人意思表示真实即可有效”。而非法吸收公众存款和变相吸收公众存款的行为从本质上看，即向社会不特定对象筹集资金并承诺在一定期间还本付息，这当然也属于一种“借贷”，而且该《批复》对于民间借贷行为并未限定范围，那么如何理解《批复》规定的合法的民间借贷行为与非法吸收公众存款进行区分呢？我们认为《刑法》是规定犯罪及其刑事责任的法律规范，而其他法律规定的都是一般违法行为。非法吸收公众存款罪尽管也表现为一定民间借贷的特征，但因为其借贷的范围具有不特定的公众性且扰乱了国家金融秩序，所以具有民间借贷不会造成的严重社会危害性，这是二者的根本区别。如果民间借贷的对象范围满足“非法性”和“广延性”，即未经有权机关批准和向社会不特定对象吸收资金，且借款利率高于法定利率，扰乱了国家金融秩序，则就超出了民间借贷的范畴，演化成非法吸收公众存款。而对于像“只向少数个人或者特定对象如仅限于本单位人员等吸收存款”的行为当然不是本罪中的非法吸收公众存款行为，因为这种“民间借贷”不可能对国家金融秩序造成破坏。所以《批复》中所讲的“民间借贷”只能是针对社会中少数个人或者特定对象之间的“借贷”行为，而对于“向社会不特定对象”吸收存款的行为当然不属于“民间借贷”。唯有如此，才能将非法吸收公众存款与合法的民间借贷区别开来。