（2020）豫0482民初7311号

    原告：湖北省黄冈市某某某公司，住所地黄冈市东门路25号。

    主要负责人：游某，该公司董事长。

    委托诉讼代理人：邹贞，湖北文赤壁律师事务所律师。

    委托诉讼代理人：何永东，湖北文赤壁律师事务所律师。

    被告：中国某某神马集团汝州电化有限公司，住所地汝州市汝南工业区工业大道中段。

    主要负责人：王建峰，该公司总经理。

    委托诉讼代理人：赵文明，北京德恒（郑州）律师事务所律师。

    委托诉讼代理人：陈芳冰，北京德恒（郑州）律师事务所律师。

    原告湖北省黄冈市某某某公司与被告中国某某神马集团汝州电化有限公司合同纠纷一案，本院于2020年11月11日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行审理。原告湖北省黄冈市某某某公司委托诉讼代理人邹贞，被告中国某某神马集团汝州电化有限公司委托诉讼代理人陈芳冰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

    原告湖北省黄冈市某某某公司向本院提出诉讼请求：1.判令双方施工合同关系解除；2.判令被告赔偿原告直接损失136390元及其利息，利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率，从原告支出之日计算至被告赔偿之日止；3.判令被告赔偿原告可得利益损失199.2万元，暂按工程造价的15%计算为1328万元×15%=199.2万元，最终以司法鉴定结果为准；4.判令本案的诉讼费由被告承担。事实和理由：原告系炉窑工程专业承包贰级，提供窑炉的配套设备制造、销售及技术咨询服务；建筑材料、耐火材料批发兼零售，货物进出口业务（不含国家禁止和限制的进出口货物）的专业公司。2017年4月被告就其年产6000吨锂电池负极材料改性项目改性炉砌筑工程（以下简称本工程）进行公开招标。2017年4月19日，原告向河南兴平工

    程管理有限公司支付800元标书费，2017年5月9日，原告向河南兴平工程管理有限公司交纳10万元投标保证金，参与本工程投标。随后，原告于2017年5月12日递交投标文件，经评审和中标公示确定原告中标，被告于2017年5月18日向原告发出《中标通知书》。《中标通知书》载明：“湖北省黄冈市某某某公司：你公司于2017年5月12日所递交的中国某某神马集团汝州电化有限公司年产6000吨锂电池负极材料改性项目改性炉砌筑工程的投标文件，经评审和中标公示已被我方接受，确定你公司中标。中标价13280000元。项目经理：王则强。中标工期：88日历天。质量标准：优良。请你方在接到本中标通知书后30日内到中国某某神马集团汝州电化有限公司签订合同。特此通知。招标人：中国某某神马集团汝州电化有限公司。2017年5月18日。招标代理：河南兴平工程管理有限公司。2017年5月18日。”收到《中标通知书》后，原告积极与被告沟通签订施工合同事宜，但被告至今未按《中标通知书》约定与原告签订施工合同，致使原告的合同目的无法实现。故，原告请求依法解除与被告的施工合同关系，并赔偿原告的直接损失和可得利益损失，直接损失包括招标代理服务费、差旅费、住宿费等合计136390元，同时，因被告未与原告签订施工合同的行为严重违背诚实守信原则，属于严重的违约行为，被告除应承担原告的直接损失外，还应赔偿原告的可得利益损失，原告暂按中标价的15%计算为199.2万元（最终以司法鉴定结果为准）。

    被告中国某某神马集团汝州电化有限公司辩称，1.原告与被告只是有志向签订施工合同，并未形成施工合同法律关系，不存在施工合同解除问题，针对原告的第一项诉求不成立，请法院依法驳回；2.被告并未造成原告任何损失，原告并未签订任何合同，原告的主张没有事实和法律依据，原告在招投标过程中所支付的花销系原告向被告发出邀约过程中必要开支，该费用应当由原告承担。

    原告为证明其请求，提交了以下证据：1.原告营业执照复印件、法定代表人身份证明、被告的营业执照复印件，证明原告和被告的身份情况，是本案的适格主体；2.招标文件，证明2017年4月被告就其年产6000吨锂电池负极材料改性项目改性炉砌筑工程进行公开招标；3.中标通知书，证明原告2017年5月12日向被告递交投标文件，经评审和中标公示确定原告中标，被告2017年5月18日向原告发出《中标通知书》，双方合同关系成立并生效，双方应在30日内签订施工合同，而被告至今未与原告签订；4.票据，证明原告直接损失136390元；5.2018年1月4日原告与被告工作人员王总的电话录音；6.2018年1月4日原告与被告工作人员牛总的电话录音，证据5、6证明原告曾多次向被告提出履行请求，其次证明至今未签订施工合同是被告单方面原因造成，被告应承担相应的违约责任；7.2018年9月19日律师函两份、2020年4月23日律师函、快递单、签收回执。证据8.四份供应品买卖合同，证明为签订中标之后的施工合同我方所做的准备工作。

    根据原被告陈述及提供的证据，本院认定以下事实：原告系炉窑工程专业承包贰级，提供窑炉的配套设备制造、销售及技术咨询服务；建筑材料、耐火材料批发兼零售，货物进出口业务（不含国家禁止和限制的进出口货物）的专业公司。2017年4月被告就其年产6000吨锂电池负极材料改性项目改性炉砌筑工程进行公开招标，招标文件800元/套，招标控制价为1360万元。2017年4月19日，原告向招标代理河南兴平工程管理有限公司支付800元标书费，并于2017年5月23日，原告向其交纳7.7万元招标代理费。原告于2017年5月12日递交投标文件，被告于2017年5月18日向原告发出中标通知书，该通知书显示：“湖北省黄冈市某某某公司：你公司于2017年5月12日所递交的中国某某神马集团汝州电化有限公司年产6000吨锂电池负极材料改性项目改性炉砌筑工程的投标文件，经评审和中标公示已被我方接受，确定你公司中标。中标价13280000元。项目经理：王则强。中标工期：88日历天。质量标准：优良。请你方在接到本中标通知书后30日内到中国某某神马集团汝州电化有限公司签订合同。特此通知。招标人：中国某某神马集团汝州电化有限公司，2017年5月18日，招标代理：河南兴平工程管理有限公司，2017年5月18日”。收到中标通知书后，原告积极与被告沟通签订施工合同事宜。后，通过原告提交的录音可以显示，原、被告就该工程的价款问题协商，一致同意将该中标价减去100万元。原告曾于2018年9月19日、2020年4月23日向被告发送律师函，催促被告与原告订立施工合同，但双方一直未签订施工合同。

    另，原告提供证据证实为招投标及签订施工合同事宜，曾往来湖北、河南多次，支付招标代理费77000元、标书费800元，产生住宿费6237元，餐饮费13176元，交通费31248.4元，物流及快递、保险费546元，办公耗材5688元，维修费1695元，以上共计136390.4元，其中发生在2017年4月份之前的费用有540元。

    2020年12月17日，原告湖北省黄冈市某某某公司向本院提交了书面的鉴定申请书，要求对被申请人中国某某神马集团汝州电化有限公司造成的可得利益损失进行鉴定。后原告又撤回了该申请。

    本院认为，当事人在订立合同过程中违背诚实信用原则的行为,对对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。本案涉及如下问题：

    一、关于双方之间施工合同关系是否成立、生效的问题。

    《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”《合同法》第十三条规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”本案中，发出中标通知书承诺成立，中标通知书对招标人被告和中标人原告均具有法律效力，但未根据《招标投标法》第四十六条的规定签订书面合同，而是对招投标文件中中标价1328万元进行协商变动。根据《中华人民共和国合同法》第三十条规定：“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。”所以，对合同标的的变更，系实质性变更，原要约及承诺已失效，但在进行实质性变更磋商中，双方未能达成一致意见，仍未签订合同。另，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十条规定：“建设工程合同应当采用书面形式。”综上，本案中双方之间并未形成施工合同关系，不存在合同解除的问题。故对原告的第一项诉讼请求，本院不予支持。

    二、关于原告主张的赔偿问题。《中华人民共和国合同法》第四十二条规定，“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：(一)假借订立合同，恶意进行磋商；(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；(三)有其他违背诚实信用原则的行为。”本案中，因被告在合同缔结过程中，违反诚实信用义务，故对原告产生的损害，应当承担赔偿责任。

    在案涉工程招投标过程中，原告曾支付过招标代理费77000元、标书费800元，系因参加招投标产生的必要费用，本院予以支持。发生在2017年4月份之前的540元，均系过路费，因招标公告系2017年4月份发布，故对招标开始之前的费用，本院不予支持。对车辆维修费1695元，无法认定系参加招投标产生的必要费用，本院不予支持。扣除发生在2017年4月份之前的540元、车辆维修费1695元，原告主张的住宿费、餐饮费、交通费、物流及快递、保险费、办公耗材等共计56355.4元，因原告未提供证据证明，该以上费用与涉案合同有直接关联性，故根据双方往来磋商的实际，本院酌定由被告中国某某神马集团汝州电化有限公司承担65%为宜，即36631.01元。综上，被告中国某某神马集团汝州电化有限公司应赔偿原告各项损失共计114431.01元。对于原告主张的可得利益损失，因本案系缔约过失责任，故对间接损失，本院不予支持。三、关于原告主张的利息，事实和证据不充分，本院不予支持。

    综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第十三条、第三十条、第四十二条、第九十三条、第二百七十条，《中华人民共和国招标投标法》第四十六条、第六十条之规定，判决如下：

    一、被告中国某某神马集团汝州电化有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告湖北省黄冈市某某某公司各项损失114431.01元；

    二、驳回原告湖北省黄冈市某某某公司的其他诉讼请求。

    案件受理费23827元，减半收取计11913.5元，由原告负担10619元，被告中国某某神马集团汝州电化有限公司负担1294.5元。

    如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省平顶山市中级人民法院。

    审判员　　李亚芳

    二〇二〇年十二月三十一日

    书记员　　王亚锋

    附相关法律依据：

    《中华人民共和国合同法》

    第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。

    依法成立的合同，受法律保护。

    第十三条当事人订立合同，采取要约、承诺方式。

    第三十条承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。

    第四十二条当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：

    (一)假借订立合同，恶意进行磋商；

    (二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；

    (三)有其他违背诚实信用原则的行为。

    第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。

    当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。

    第二百七十条建设工程合同应当采用书面形式。

    《中华人民共和国招标投标法》

    第四十六条招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。

    第六十条中标人不履行与招标人订立的合同的，履约保证金不予退还，给招标人造成的损失超过履约保证金数额的，还应当对超过部分予以赔偿；没有提交履约保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任。中标人不按照与招标人订立的合同履行义务，情节严重的，取消其二年至五年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照。因不可抗力不能履行合同的，不适用前两款规定。”