【以案释法典型案例】徐公奎与河南省第一建筑工程集团有限责任公司、汝州市金秋实业有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

原告徐公奎与被告一建公司、金秋公司、第三人中好公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年9月8日立案后，依法适用普通程序于2021年12月14日公开开庭进行了审理。原告徐公奎不服本院作出的（2021）豫0482民初6606号民事裁定书提起上诉，平顶山市中级人民法院作出（2022）豫04民终1216号民事裁定书，撤销本院作出的（2021）豫0482民初6606号民事裁定书，指令本院审理。本院另行组成合议庭公开开庭进行了审理，原告徐公奎及其委托诉讼代理人侯智红、尚会芳、被告一建公司的委托诉讼代理人张进营、黄帆、被告金秋公司的委托诉讼代理人罗继伟、许阳阳、第三人中好公司的法定代表人彭玉华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告徐公奎向本院提出诉讼请求：1、依法判决被告河南省第一建筑工程集团有限责任公司向原告徐公奎支付工程款15104891元及利息641957元（利息以本金15104891元为基数，按中国人民银行同业拆借中心公布的贷款利率，自2020年8月1日计算至2021年7月31日，自2021年8月1日至被告实际支付工程量之日的利息按照上述标准计算）；2、依法判决被告汝州市金秋实业有限公司在未支付工程款范围内对第一项诉讼请求承担连带还款责任；3、本案诉讼费、保全费、鉴定费等由被告承担。事实与理由：被告汝州市金秋实业有限公司（以下简称“金秋实业公司”）系汝州市君悦苑小区景观绿化与管网工程（以下简称：“君悦苑小区工程”）的发包方，被告河南省第一建筑工程集团有限责任公司（以下简称：“第一建筑工程公司”）系君悦苑小区工程的承包方。2019年4月22日原告徐公奎作为实际施工人，借用第三人河南中好建筑工程有限公司（以下简称：“中好公司”）的名义与第一建筑工程公司签订《汝州市君悦苑小区景观绿化与官网工程联合施工协议》，约定被告第一建筑工程公司将其承包的君悦苑小区工程分包给原告，工程名称为：汝州市君悦苑小区景观绿化与管网工程，施工范围为：施工图纸及工程量清单的全部内容，包括小区内道路、铺装、小品、绿化、路灯照明、水景及喷灌、给排水、采暖管网等，合同总价款为人民币23257006.42元，在施工过程中被告第一建筑公司对部分工程进行了变更，原告按照变更要求对工程进行了施工。原告徐公奎作为实际施工人施工完毕后，在2020年7月31日通过被告第一建筑工程公司将工程移交给被告金秋实业公司。原告将工程移交后，多次要求与被告第一建筑工程公司对涉案工程进行结算，但被告第一建筑工程有限公司一直未对涉案工程价款进行结算。原告单方结算后，确认涉案工程的工程价款为26116600元，被告第一建筑工程有限公司向原告支付了11011708元工程款，剩余15104891元工程款未支付。因被告第一建筑工程有限公司迟迟未向原告支付剩余工程款，原告已经欠付巨额债务，被多家材料商起诉至法院。原告无奈，特诉至贵院，请求贵院依法支持原告诉讼请求。

一建公司辩称，一、关于一建公司与河南中好建筑工程有限公司签订的联合施工协议的性质问题：一建公司与河南中好建筑工程有限公司（以下简称中好公司）签订的《汝州市君悦苑小区景观绿化与管网工程联合施工协议》，一建公司认为是联合施工合同。首先，从签订合同的名称可知，该合同一建公司和中好公司签订的合同是联合施工协议。其次，从合同的内容，鉴于甲方中标汝州市君悦苑小区景观绿化与管网建设项目，收到并知悉甲方与建设方签订的总承包合同内容，甲、乙双方同意按照总承包合同合作施工。最后，从合同的主要内容及双方约定的权利义务看，合同项下的施工范围为施工图纸及工程量清单的全部内容，包括小区内道路、铺装、小品、绿化、路灯照明、水景及喷灌、给排水、采暖管网等。项目管理方式为“乙方自行组织施工人员施工，施工所用的材料（含周转材料）、机械设备由乙方洽谈，以甲方名义签订合同、付款”，结算方式为在扣减29%最终决算审计金额（含管理费、利润、合作费用等）后，剩余部分由一建公司向中好公司支付（税费由中好公司承担）。根据上述事实可以证明，一建公司与中好公司系合作施工，联合施工，合同性质为联合施工协议。二、案涉联合施工协议应认定为有效合同，根据《中华人民共和国民法典》第143条的规定，有效的民事法律行为应意思表达真实，不违反法律、行政法规的的强制性规定，不违背公序良俗。本案所涉合同为联合施工合同，意思表示真实，合同不违反法律、法规的强制性规定，不违背公序良俗，应认定为有效合同。三、一建公司已经全面履行联合施工协议约定的义务，在履约过程中，一建公司已全面履行约定义务。1.根据双方的《联合施工协议》第五条本项目施工主体为河南第一建设工程集团有限责任公司（以下简称河南一建），在施工过程中与建设方、各建设主管部门等往来函件均以一建公司自己名义进行。根据《联合施工协议》第七条一建公司已对整个工程的施工全过程进行了监督、检查、指导等工作，且按时组织完成向业主提交工程相关书面资料（包括并不限于验工计价、竣工结算等）。2.一建公司根据《汝州市君悦苑小区室外配套工程施工合同》、施工图纸及相关规范、规程、标准编制了施工组织设计，已按照合同约定履行了组织施工与管理、准备与实施、控制与协调、制作资源配置与适用等义务（补充证据一）。3.一建公司组建了完备的项目管理机构，包括项目经理、技术负责人、市政施工员、安装施工员、市政质量员、安全员、材料员、测量员、预算员、资料员。机构主要人员具备相应的资格证书，一建公司在施工过程也已履行了为管理人员缴纳社保义务。一建公司具备相应的合法营业执照和资质证书。（补充证据二、六）4.一建公司在施工前期已制作《施工组织设计交底记录》并移交中好公司工作人员徐公奎。在施工过程中一建公司根据工程变动情形多次制作《技术核定单》并经建设单位、设计单位及监理单位核定签章确认。在施工过程中遇到的特殊情况，一建公司在满足建设单位要求的基础上制作了《项目现场认证单》并经建设单位和监理单位签章确认。（补充证据三、四）5.涉案工程竣工后，一建公司编制了竣工资料，在工程开工报告、工程开工报审表、图纸会审记录、施工组织设计方案报审表、单位工程质量竣工验收记录表、工程竣工验收报告、竣工验收证书等工程文件中施工单位主体均为一建公司。工程竣工验收报告中建设单位对一建公司的评价为：“施工单位严格履行建设工程承包合同，按照施工图纸进行施工，已经完成施工图纸和合同约定的内容。”四、一建公司已按照合同约定向中好公司足额支付工程款，双方签订的联合施工协议第三条第二款的约定，在扣减29%最终决算审计金额（含管理费、利润、合作费用等）后一建公司已足额支付中好公司工程款。一建公司已履行支付工程款义务。

金秋公司辩称，金秋公司已向省一建支付完工程款，省一建与原告所诉的纠纷与我公司无关。依法驳回原告对我公司的诉讼请求。

第三人中好公司述称，一开始签合同的时候我和徐公奎和一建的人不认识，经中间人介绍，我是代替原告用中好公司的名义与河南一建签的合同，原告也去了，没有下车，当时签了合同之后，我想着中好公司和一建签合同属于非法转包，是违法的，当时原告说这个价格没法干，后来中间人说进场之后有补偿，免费60万元的树苗，还有进场10%的进场费按月支付，结果都没有兑现，当时我和原告还有中间人协商，一建把这个合同拆开，和中好签了一个供材料的合同，大概工程款是300万左右，还与其他公司签了好几个小合同。其他公司的合同我不清楚。原告也知情。后面的事情都是原告操作的，我都不清楚。一建与我公司签订的合同履行完毕后，一建也按约定将300多万价款转给了中好公司，中好公司又将扣完税（3%）的剩余款项转给了原告。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2019年1月16日，金秋公司作为发包人、一建公司作为承包人签订《汝州市君悦苑小区室外配套工程施工合同》一份。合同约定主要内容为：工程名称为汝州市君悦苑小区室外配套工程项目。工程内容为施工图纸及工程量清单的全部内容，包括小区内道路、铺装、小品、绿化、路灯照明、水景及喷灌、给排水、采暖管网等。工程承包范围为汝州市君悦苑小区内景观、给排水、采暖管网工程。签约合同价为人民币贰仟伍佰伍拾捌万贰仟柒佰零柒元零角陆分（￥25582707.06元）。不含税合同价为贰仟叁佰贰拾伍万柒仟零陆元肆角贰分（￥23257006.42元），税率10%。专用增值税税额贰佰叁拾贰万伍仟柒佰元陆角肆分（￥2325700.64元）。

2019年4月22日，中好公司（分包人乙方）与一建公司第一分公司（承包人甲方）签订《汝州市君悦苑小区景观绿化与管网联合施工协议》一份，内容为：鉴于甲方中标汝州市君悦苑小区景观绿化与管网建设项目，收到并知悉甲方与建设方签订的总承包合同内容，甲乙双方同意按照总承包合同合作施工。工程名称为汝州市君悦苑小区景观绿化与管网工程。施工范围为施工图纸及工程量清单的全部内容，包括小区内道路、铺装、小品、绿化、路灯照明、水景及喷灌、给排水、采暖管网等。协议价款为甲方与建设方合同价为人民币贰仟伍佰伍拾捌万贰仟柒佰零柒元零角陆分（￥25582707.06元）。不含税合同价为贰仟叁佰贰拾伍万柒仟零陆元肆角贰分（￥23257006.42元），税率为10%，专用增值税税额为贰佰叁拾贰万伍仟柒佰元陆角肆分（￥2325700.64元）。本协议乙方以最终决算审计金额对甲方优惠率29%（含管理费）。工程款支付办法为关于付款周期的约定：按每月完成工程量的70%计量支付，每月月底为计量周期，工程竣工验收合格付至合同价款的80%，经审计后付至审计价款的97%（审计报告应在施工单位递交竣工结算资料后2个月内完成，若超出该时间15天，则以施工单位递交的竣工结算资料为准），其余3%作为质量保证金。同时约定，乙方（中好公司）实行自主经营、独立核算、自负盈亏。乙方承担该项目相关的一切费用，包含但不限于以下内容即承揽该项目过程中所发生的各种经济支出，项目施工管理过程中支付的各项税费、经营费、办公费、差旅费、检测费、保险费及甲方代垫款所有费用；及甲方与建设方签订的施工合同中约定的由甲方向有关单位缴纳的费用，且所有事宜的办理和费用的缴纳，必须经审核通过后并以甲方名义进行办理。甲方委派管理人员工资及社保、住房公积金、企业年金费用由乙方负担。该项费用以项目部考勤为依据，按照公司的工资标准发放。上述费用包含全部工资、五险一金的个人负担部分和单位负担部分。乙方负责组织施工所需人、工程施工管理、物资采购、竣工资料和竣工结算的编制，按甲方的要求和行为规范完成整个工程的施工，验收，施工过程中签证变更及深化设计图、竣工图等一系列，竣交和保修，对整个工程的质量、安全、工期、文明施工和经济负责任。乙方应严格按照国家有关施工规范组织施工，协助甲方接受质监站、安监站、建设方委托的监理单位及甲方监督检查，做好隐蔽工程验收，资料收集、整理、归档工作。乙方自行配备工程所需的各种设备、周转材料，并按照当地建委有关文件规定完善相关使用手续。办理施工所需各种证件、保险及地方政府、行业管理部门要缴纳的保证金、其他费用等（包括办理施工人员意外伤害保险等）由乙方承担相关费用（不含在甲方管理费之内）。按照国家相关规定按期足额支付工人工资，保障工人权益。负责编制工程（预）结算，甲方仅对形式上进行审核，其结算的编制质量、与建设方核对的结果的风险全部由乙方自行承担。负责编制本工程的竣工资料，提供甲方存档并在甲方组织下，自行完成工程竣工验收备案。

合同签订后，徐公奎以中好公司名义按上述合同约定组织人员进行了主要工程施工。一建公司根据施工合同、图纸及相关规范标准编制了施工组织设计等相关材料，对整个工程的施工过程进行监督、检查、指导，并组织完成向业主提交工程相关书面资料。在施工过程中，一建公司制作多份《技术核定单》、《项目现场认证单》等书面材料，并经建设单位、设计单位及监理单位核定签章确认。《汝州市君悦苑小区室外配套工程施工合同》、《汝州市君悦苑小区景观绿化与管网联合施工协议》中约定施工内容范围相同，一建公司施工了工程量清单上的土建、绿化、签证、回填土、无纺布等部分工程，一建公司将工程转包给中好公司时并未告知金秋公司。另查明，案涉工程已验收合格且交付使用，但工程完工移交单及工程竣工验收证书上均未注明日期，当事人均未提交其他相关证据证实验收及交付的具体日期，原告所述的交付日期，被告不予认可。本案在审理过程中，徐公奎与一建公司结算确认，徐公奎完成的工程量价款总额为2470万元，一建公司已经支付徐公奎16195112元，徐公奎应承担税款120万元，其余税款由一建公司承担，省一建公司已向国家税务部门缴纳了案涉工程的所有税款。另金秋公司已经将案涉工程款全部支付给一建公司。

上述事实由《汝州市君悦苑小区室外配套工程施工合同》、《汝州市君悦苑小区景观绿化与管网联合施工协议》、《工程项目承包居间协议》、《汝州市君悦苑小区室外配套工程项目工程商品混凝土购销合同》、《汝州市君悦苑小区室外配套工程项目工程商品混凝土购销合同补充协议》、《关于汝州市君悦苑小区室外配套工程支付工程款的函》、报验申请表、交底记录、技术核定单、工程完工移交单、工程竣工验收证书等证据及当事人陈述等在卷佐证。

本院认为，一建公司与中好公司签订联合施工协议，一建公司将其承包的汝州市君悦苑小区景观绿化与管网建设项目交由中好公司施工，中好公司没有实际进行案涉工程的施工，原告徐公奎以中好公司的名义按合同约定投入资金、组织人员机械进行了施工，徐公奎系案涉工程的实际施工人，其诉讼主体资格适格。一建公司作为承包单位通过签订联合施工协议的形式将其承包的主要部分工程转给中好公司施工，应认定为转包关系，双方签订的协议因违反法律规定而无效，双方均系依法登记的工程建筑公司，其违反法律规定签订无效合同，均有一定过错，徐公奎无工程建设施工资格，违法借用中好公司资质进行工程施工，亦有一定过错。在《汝州市君悦苑小区景观绿化与管网联合施工协议》无效的情形下，有关结算的优惠率及管理费条款亦属无效，根据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价予以补偿，但综合考虑导致案涉建设工程施工合同无效的过错程度，结合本案合同履行的实际情况等因素，将一建公司与中好公司以最终决算金额对一建公司优惠率29%酌定下调至18%为宜，即一建公司支付原告徐公奎完成工程量总价款的82%。本案在审理过程中，一建公司与原告徐公奎进行了结算，徐公奎完成的工程量价款为2470万元，一建公司已经支付徐公奎16195112元，徐公奎应承担税款120万元，双方无异议，本院予以确认。徐公奎应承担的税款已由一建公司出资缴纳，一建公司支付下余工程款时可予以扣除。综上，一建公司应支付实际施工人徐公奎的工程价款数额应为2858888元（24700000×82%－1200000－16195112）。关于原告要求计付利息的诉讼请求，《联合施工协议》约定，工程款按每月完成工程量的70%计量支付，每月月底为计量周期，工程竣工验收合格付至合同价款的80%，经审计后付至审计价款的97%，但双方未提交审计资料，工程完工移交单及工程竣工验收证书上均未注明日期，亦未有其他证据佐证验收及交付的具体日期，原告所述的交付日期，被告不予认可，故利息可自原告起诉之日起按同期贷款市场报价利率计付。关于原告要求金秋公司承担连带责任的诉讼请求，金秋公司将工程发包给一建公司，现金秋公司已与一建公司结算并按约定支付了全部工程款项，一建公司将工程转包给中好公司时并未告知金秋公司，徐公奎系转包后借用资质的实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十三条规定的实际施工人不包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人，发包人金秋公司与承包人一建公司之间属建设工程施工合同关系，承包人一建公司与借用中好公司资质的实际施工人徐公奎之间属转包关系，当事人应当依据各自的法律关系，请求各自的债务人承担责任，现原告要求金秋公司承担连带责任没有事实根据及法律依据，本院不予支持。原告其他的诉讼请求，因证据及法律依据不足，本院亦不予支持。依据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条、第二十七条、第四十三条之规定，判决如下：

一、被告河南省第一建筑工程集团有限责任公司于本判决生效后十五日内支付原告徐公奎工程款2858888元。并自2021年9月8日起按同期贷款市场报价利率计付利息至工程款清偿完毕之日止；

二、驳回原告徐公奎的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费116280元，由原告徐公奎负担76280元，被告河南省第一建筑工程集团有限责任公司负担40000元。保全费5000元，由原告徐公奎负担3000元，被告河南省第一建筑工程集团有限责任公司负担2000元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省平顶山市中级人民法院。

审判长　　胡忠义

审判员　　滕胜利

审判员　　张强伟

二〇二二年十一月二十五日

书记员　　井志红

附本案法律条文

《中华人民共和国民法典》

第七百九十三条建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。

建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：

（一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；

（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。

发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：

(一)承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的;

(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;

(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。

第二十六条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。

第二十七条利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

第四十三条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

责任编辑：范玲飞

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